פורום ארץ הצבי

(נכתב בתשובה לאריה פרלמן, 14/11/02 0:46)
http://www.faz.co.il/thread?rep=17472
זהו בהחלט תפקידה של הרשות השופטת
נמרוד ברנע (יום חמישי, 14/11/2002 שעה 14:20)
בתשובה לאריה פרלמן

לקבוע תקדימים ולבצע אקטיביזם שיפוטי, ולא תפקידה של הרשות המחוקקת - וזאת, ע''פ חוק יסודות המשפט שקבוע שבמקרה של לקונה על בית המשפט לפסוק ע''פ עקרונות הצדק, החירות והשלום של המורשת היהודית.
חוק זה, עבר בכנסת ישראל - הרשות המחוקקת, ונתן מנדט זה לרשות השופטת.
http://www.faz.co.il/thread?rep=17520
אנומליה בדמוקרטיה
ישראל בר-ניר (יום חמישי, 14/11/2002 שעה 23:44)
בתשובה לנמרוד ברנע

נושא אחד אינו זוכה להיתייחסות במאמרו של אריה או בתגובות עליו. הפרדת הרשויות היא מרכיב מרכזי של המערכת הדמוקרטית, אבל היא מכילה סתירה פנימית. בניגוד לרשויות המבצעת והמחוקקת, שנבחרות ע''י הציבור ועומדות לבחירה חוזרת תקופתית, הרשות השופטת מתמנית ובדרך כלל ללא מיגבלות זמן. יש לזה סיבות טובות, אבל ללא כל קשר לשיטה בה שופטים מתמנים לתפקידם, הרשות השופטת מהווה גוף חריג. גוף שהוא במהותו בלתי דמוקרטי בתוך המערכת הדמוקרטית.
במרבית הדמוקרטיות המתוקנות של העולם המערבי קיימת מערכת של איזונים (Checks and balances) המסדירה את יחסי הגומלין בין שלושת הרשויות. איזונים כאלה מעוגנים בדרך כלל בחוקה (זה המצב בדרך כלל בעולם המערבי) או שהם נשענים על מסורת (זה המצב באנגליה למשל). העדרה של מערכת כזאת מהווה פתח לשחיתות והפקרות שבקלות יכולים להידרדר לאנרכיה.
גם כשיש מערכת כזאת, ועל אחת כמה וכמה בהעדרה, דווקא האופי הלא דמוקרטי של הרשות השופטת מחייב מישנה זהירות כשבאים לקבוע את האופן בו השופטים מתמנים.
כשהרשות השופטת ממנה את עצמה זה מונע כל אפשרות לבניית מערכת יחסי גומלין תקינה בין שלושת הרשויות.
תאוות השילטון ויצר השררה הינם תכונות אנושיות שאף אחד לא מחוסן מפניהן, גם אם הוא שופט.
התדמית שמנסים ליצור כאילו השופטים, או לפחות שופטי בג''ץ, הם מלאכי עליון ושהם תמיד יודעים להפעיל שיקול דעת ולהתעלות מעל נטיותיהם האישיות, היא תדמית מופרכת שאין לה כל אחיזה במציאות.
בתקופת כהונתו של נשיא בית המשפט העליון הנוכחי, אהרון ברק, נפרצו כל הסכרים. תוך ניצול חוסר הבנה מצד הרשות המחוקקת וחוסר רצון להיכנס לעימותים, בית המשפט נטל לעצמו סמכויות על שבכוחן הוא מבטל חוקים שנחקקו ע''י הכנסת ללא כל בסיס חוקי, במקום לפסוק לפי החוק הוא מיסתמך על אמות מידה מוסריות שאין להן כל זכר בחוק, ומרשה לעצמו להיתערב בתיפקוד הממשלה כשזה תואם את השקפותיו הפוליטיות.
אפשר לכתוב מגילה שלמה על הנושא (המדורים של יצחק יואב ודרור ימיני בעיתונות מלאים בדוגמאות מהחיים). אסתפק כאן במקרים ספורים להמחשת המצב האבסורדי.
מקרה ראשון: שופטת בית המשפט העליון לשעבר, מרים בן פורת, החליטה משיקולים שלה לעזוב את כס המשפט וקיבלה על עצמה את תפקיד מבקר המדינה. כשהגיע זמנה לצאת לגימלאות התברר לה שהחוק מונע קבלת פנסיה פעמיים, ועליה לבחור בין זכויות הפנסיה של שופט לבין אלה של מבקר המדינה. הבעייה שהתעוררה היתה שלשופט, כמו למרבית האנשים שהתמסרו כל חייהם לשרות הציבור, מגיעה פנסיה של 70% ממשכורתו האחרונה, בעוד שלמבקר המדינה שזה מינוי לתקופה מוגבלת בלבד, מגיעה פנסיה של 100%. עד כאן זה פשוט. אבל מה? משכורתו של שופט עליון היא ''קצת'' יותר גבוהה מזו של מבקר המדינה. הגב' בן פורת החליטה שמגיע לה ליהנות משני העולמות וטענה שמגיעה לה פנסיה של 100% ממשכורתו של שופט עליון. נציב שירות המדינה התנגד והתעורר קצת רעש. מינו שופט אחר שיפסוק במחלוקת. בלי להיכנס לשאלה של מערכת היחסים וההכרויות בין השופטים, על אותו שופט הוטל לפסוק בנושא שיכול בהחלט להשפיע על תנאי הפנסיה שלו עצמו. אני משאיר לקוראים לנחש מה הוא החליט.
מקרה שני: זמן קצר אחרי ששרון נכנס לתפקיד ראש הממשלה, הוא ניסה לנהל מגעים שונים עם ערפאת כדי לראות אם ניתן למצוא איזו שהיא דרך להגיע להפסקת אש ולחידוש המשא ומתן על הסדר. לצורך המגעים האלה הוא נעזר בבנו. מייד התעוררה ''סערה'' ציבורית: שחיתות, נפוטיזם, רק במושחתים שבמשטרים תיתכן נבלה כזאת ועוד כהנה וכהנה. בראש הצועקים היו יוסי שריד מ''מרץ'' וחבריו לסיעה שהדבר האחרון שמטריד אותם הוא סדרי שלטון תקין. מה שבאמת הדאיג אותם היה הסיכוי הקלוש שאולי באמת ייצא מזה מה שהוא ושרון יצליח להגיע להסדר. את זה הם לא היו מוכנים לבלוע בשום אופן וכדי למנוע זאת הם עתרו לבג''ץ. מתברר שאין שום מניעה חוקית לפעולותיו של שרון. אין שום חוק שאוסר זאת על ראש הממשלה, או על כל שר אחר לצורך העניין. התקשי''ר אוסר העסקתו בשכר של בן משפחה, אבל התקשי''ר איננו בדיוק חוק ומדובר בפירוש על ''העסקה בשכר''.
במקום לדחות את העתירה על הסף (מה שהיה וודאי קורה לו ראש הממשלה היה מהצד ''הנכון'' של הקשת הפוליטית), בית המשפט החליט שיש לו הסמכות לדון בעתירה ואף לפסוק. מאחר ויש גבול עד כמה ניתן לכופף את החוק, גם בג''ץ לא יכול היה להתעלם מהעובדה שלא היתה כאן כל עבירה על החוק, ולכן הוא לא פסק חד משמעית נגד שרון. אבל פטור בלא כלום אי אפשר, ''לא ייעשה כך במקומנו'' החליטו שופטינו, והוציאו פסק דין של לא בשר ולא חלב: מאחר ובפיקוח נפש אנו עוסקים, הם קבעו, השימוש בשירותיו הטובים של הבן מותר אם הנסיבות באמת מצדיקות זאת. ומי יחליט מתי הנסיבות אכן מוצדקות? היועץ המשפטי. כלומר ''משפטיזציה'' של ניהול המדינה. עם כל הכבוד למר רובינשטיין (אם אינני טועה יש לו דרגת רב סרן בפרקליטות הצבאית) , ההכשרה שלו, וגם זו של נציגים אחרים במערכת המשפט איננה בדיוק מה שנידרש כדי לפסוק בענייני ביטחון.
מיקרה שלישי: חוקים וחוקי יסוד. הרשות המחוקקת קיבלה מספר חוקים שהוגדרו כ''חוקי יסוד''. לחוקים אלה מעמד מיוחד בכך שהחלטה לשנות או לבטל אותם צריכה להתקבל ברוב של 61 מחברי הכנסת, בניגוד לחוקים ''רגילים'' שכדי לשנות או לבטל אותם מספיק רוב של חברי הכנסת הנוכחים בהצבעה (ראיתי שלפני מספר ימים התקבלה בכנסת איזו החלטה ברוב של 5 נגד 3!). נשיא בית המשפט העליון החליט שמעמדם המיוחד של חוקי היסוד הופך אותם לחוקי על, מה שלדעתו מקנה לבית המשפט את הסמכות לבטל חקיקה של הכנסת אם לדעתו היא סותרת את מה שנאמר בחוק יסוד. הוא לקח כאן דוגמא מהמצב בארה''ב. ההבדל הוא שבארה''ב זה כתוב במפורש בחוקה שגם קובעת סייגים ברורים למה שבית המשפט יכול או לא יכול לעשות בתחומים אלה, ובישראל זה כלל לא נאמר בשום חוק. זו פרשנות בלבד (לצורך העניין, אינני פוסל על הסף את הפרשנות הזאת, כי יש בזה היגיון מסויים), אבל כל מי שעבד פעם עם עורכי דין יודע שכאשר זה מגיע לפרשנות, הם ימצאו סימני כשרות גם בחזיר. מה שעושה את כל הנושא עוד יותר אבסורדי זאת העובדה שחוק יסוד יכול להיתקבל ברוב רגיל (למשל 5 נגד 3 כבדוגמא שהזכרתי למעלה) וזה לא יפגע במאומה במעמדו כ''חוק על''.
לסיכום, אינני מתיימר להציג פיתרון לבעייתיות הנובעת מהאופי הלא דמוקרטי של הרשות השופטת, אבל זה נושא חשוב שיש לתת עליו את הדעת, ויפה שעה אחת קודם.
http://www.faz.co.il/thread?rep=17556
במקרה של לקונה,
אריה פרלמן (יום שישי, 15/11/2002 שעה 13:31)
בתשובה לנמרוד ברנע

תפקידו של בית המשפט למלא את החסר. אבל כאן ישנן כמה בעיות:

* האם אכן חסר?

* עד כמה ממלאים את החסר?

* על סמך מה?

נראה לי, שבית המשפט העליון החליט, פחות או יותר, שישנה ''לקונה'' במקרים רבים מאוד, ואז הוא פוסק על פי עקרונות ה''חירות, הצדק והשלום'' של מורשת אהרון ברק.
http://www.faz.co.il/thread?rep=17595
כדי להבין טוב מה זה בדיוק ''לאקונה''
ישראל בר-ניר (שבת, 16/11/2002 שעה 1:11)
בתשובה לאריה פרלמן

להלן הסיפור הבא. לפני שנים רבות, בעת נסיעת עסקים הגעתי לוושינגטון הבירה. כשנסעתי במכונית עם ידיד ישראלי שגר שנים רבות בעיר הזאת, הגענו לאחד הרחובות הראשיים בו היה תמרור No U Turn (אסור לעשות סיבוב פרסה). לתדהמתי זה היה בדיוק מה שידידי עשה כדי למצוא מקום חנייה. ''צבי, השתגעת? הרי זה אסור'' צעקתי עליו. הוא השיב לי בקור רוח ''לא כתוב בתמרור No U Turn for Zvi'' והמשיך לנהוג למקום החנייה.
למי שלא שכח, כשפרצה שערוריית עמותות ברק, זו היתה למעשה הטענה העיקרית בפי המגינים עליו. היועץ המישפטי ''קנה'' את זה.
מאחר וכל חוק ניתן לפרשנות, וגם המחוקק הכי חכם לא יכול לחשוב מראש על כל האפשרויות, תמיד תהיינה לאקונות. במצב בו אין הגדרה ברורה של יחסי הגומלין וחלוקת סמכויות בין הרשויות הוא פתח להפקרות מישפטית.
מערכת פורום ארץ הצבי אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים.