פורום ארץ הצבי

http://www.faz.co.il/thread?rep=17617
מלוא כל הארץ משפט
הצבי ישראל (שבת, 16/11/2002 שעה 16:04)

אמנם גם אני הבעתי באייל הקורא התנגדות ל''פוטש השקט'' של אהרון ברק, אך תחושתי היא שיש כמה נקודות בהן הביקורת שלך אינה מקובלת עלי.

א. מי יפסול חוקים שסותרים חוקי יסוד, אם לא בית המשפט? תרצה הכנסת, תשנה את חוקי היסוד ותתאים אותם לחקיקה. בית המשפט נדרש כאן, מחוסר ברירה, להתמודד עם ה''באלגן'' שיוצרת הכנסת. מדוע לא יוצאים כנגד הכנסת על כך שהיא מחוקקת חוקים הסותרים את חוקי היסוד, על כך שהנבחרים אינם משחקים ''בהתאם לכללי המשחק''?

ב. איזה פסול יש בביטול אותה ''זכות עמידה''? אני רואה רק ברכה בהידוק הביקורת הציבורית, בין השאר על ידי מנגנון זה.

ג. חינוך ילדים: זו הבנה שגוייה של פסק הדין, אני מצרף קישור לדיון באייל הקורא שמסביר את פסק הדין של השופטת בייניש. הקישור הוא לתחילת פתיל מסויים ויש לקוראו עד תומו.

ד. כהנא מול ג'אברין: דיון נוסף באייל הקורא. שם השאלה הייתה טכנית בעיקרה. בל נשכח את תפקידו העיקרי של בית המשפט - לשמש ''טכנאי'' של החוק.

ה. מצבות גולדשטיין ועז אדין אל-קסאם: האם קראת את פסקי הדין? אני יכול לנחש מספר סיבות שיובילו להחלטה כזו - זמן הכיתוב (בזמן ריבונות המדינה או לא) למשל.

הבעיה עם המקרים הספציפיים היא שאנחנו רואים אותם בדרך כלל דרך הפריזמה הרגשית של התקשורת, לא דרך הפריזמה המשפטית היבשה. כיוון שבסופו של דבר, השופטים אינם פוסקים בחלל ריק - הם פוסקים על פי החוק והתקדימים המשפטיים, והם מנמקים זאת בספקי הדין. אי אפשר לטעון באופן גורף נגד בית המשפט בזמן שהוא בסך הכל מיישם את חוקי המדינה. זה כמו ילד השואל את הוריו ''למה ילדתם אותי''? אולי שורש הבעיה באמת טמון בביטול ''זכות העמידה'' שהפך את בג''ץ ל''כתובת אחרונה''. אם כן, יתכן ששופטי בג''ץ צריכים להפעיל יתר ביקורת ולדחות (או בביטוי עממי יותר ''לגלגל מכל המדרגות'') מראש הרבה יותר עתירות מאשר הם דוחים כרגע.

כשאתה יוצא בסוף המאמר נגד אלו המזהירים מפוליטיזציה של בית המשפט ומביא כדוגמא את מערכת הביטחון אתה שוכח פרט אחד - הצבא איננו חלק מהפרדת הרשויות שכן הוא כפוף לרשות המבצעת, בעוד פוליטיזציה של הרשות השופטת תגרור אותנו לכיוון השני - עליונות של הרשות המבצעת (או המחוקקת) על הרשות השופטת. וכידוע אין פותרין עוול אחד בעוול אחר. מה הפיתרון? כיצד צריכים להתמנות שופטים? אינני יודע ואני מודה שאין באמתחתי הצעה מבריקה.

קישורים:
פס''ד בייניש - דיון באייל הקורא: http://www.haayal.co.il/thread.php3?rep=2159
פס''ד ג'אברין ופס''ד כהנא - דיון באייל הקורא: http://www.haayal.co.il/thread.php3?rep=70720
http://www.faz.co.il/thread?rep=17865
תשובה להצבי ישראל
אריה פרלמן (יום שני, 18/11/2002 שעה 23:51)
בתשובה להצבי ישראל

א) בית המשפט העליון יפסול חוקים שסותרים חוקי יסוד. אבל, זאת רק לאחר התממשות מספר תנאים:

1) חוקי היסוד ישוריינו ברוב מיוחס, של שני-שלישים לפחות, כי זה מאוד מגוחך לפסול חוק על סמך חוק אחר, שניתן לתקן אותו ברוב של אחד מול אפס. העובדה שהחוק נקרא בחגיגיות-מה ''חוק יסוד'' - איננה מרגשת אותי מספיק על-מנת להקנות לו סמכות-על.

2) על-מנת להבטיח שפסילת תקנות וחוקים לא תתבצע על ידי צד אחד בלבד ולא תשרת כמנגנון-כפיה במסווה של ''משפט'' - יש לשנות את שיטת מינוי השופטים, על-מנת להבטיח שלא כל השופטים יהיו עשויים תמיד מעור אחד, וכדי שעורכי דין ואקדמאים בתחום המשפט - המבקרים גישה קיימת של בית המשפט - תהיה להם אפשרות להתמנות בעתיד לשופטים; אפשרות שלא קיימת כיום - כיוון שמועמד שאהרון ברק איננו חפץ ביקרו - לעולם לא ימונה.

ב) הפסול בביטול זכות העמידה הוא יצירת אינפלציה של תיקים שונים ומשונים שמובאים לדיון בבג''צ. בג''צ צריך לבטל החלטות ממשלה וכנסת רק במקרים חריגים, ובעיקר במקרים שבהם נעשה עוול כלפי האזרח, החלש יחסית לרשות שלטונית, ולא לשמש כממשלת-על, נציבות שירות המדינה וכנסת גם יחד.

ג) חינוך ילדים: אנא קרא את מאמרה של אוולין גורדון. אני עומד על הבנתי.

ד) כהנא מול ג'בארין: הראשון זוכה ואז הורשע, והשני הורשע ואז זוכה. בדיוק הפוך. השופטים, במקרה ג'בארין, לא שימשו כ''טכנאים'' של החוק, אלא דווקא כ''אדריכלים''. רוב השופטים סמכו ידיהם על תוספת (''חקיקה שיפוטית'') שהוסיפו למה שלא היה כתוב בחוק - על-מנת לחלץ את ג'בארין איכשהו מהרשעה. הדבר שקוף, לדעתיץ

ה) מצבת גולדשטיין ואל-קסאם. קראתי את רוב הטקסט של פסקי הדין. מקריאת פסקי הדין מתברר, שמצבת גולדשטיין נהרסה על-פי חוק מיוחד שנחקק בכנסת לצורך זה, שאסר על הקמת מצבות לרוצחים, מעבר למצבה הסטנדרטית על הקבר עצמו - כנהוג לגבי כל אדם. אצל אל-קסאם אכן לא היתה חריגה, לא היתה מצבה נוספת, או מתחם מיוחד, ולכן לא היה צורך להרוס שום דבר. מצד שני, אכן היה סביב למצבת גולדשטיין מתחם מיוחד שנועד לפאר את זכר הרוצח וגו' - והוא נהרס על פי החוק, בצדק. הבעיה היא שהכיתוב המשבח את הרוצח היה על המצבה הסטנדרטית עצמה, מצבה שמוסכם על כל השופטים כי כל אדם זכאי לה - גם רוצח. לכן, לא היה שום צל של בסיס בחוק לשנות את הכתוב על המצבה הרגילה עצמה-גופא. אולם, כאמור, הטקסט אצל גולדשטיין נמחק - ואצל קסאם - לא.

ו) 'פוליטיזציה של הביטחון' - אני מסכים איתך שאין דימיון מוחלט בין המערכת הביטחונית לרשות השופטת. אכן מדובר בחלק מהרשות המבצעת מצד אחד - וברשות שלטונית עצמאית מצד שני. עם זאת, אני סבור שעדיין תקפה התמיהה מדוע ישנה בהלה כה גדולה כאשר מוצע לערב את ועדת חוק חוקה ומשפט בהליך מינוי השופטים, כאשר הליך מינוי הרמטכ''ל והאלופים - (וכן ראשי השב''כ והמוסד) - שאחראים ישירות על עצם קיומנו - לא מעורר כל דאגה והיסטריה, כאשר ''פוליטיקאים'' מטומטמים, מושחתים ואיומים - אחראים בלעדית על המינויים הללו.

האות השביעית) ראה נא, אני מציע שנסיר את מסיכת הצביעות. מה פירוש ''פוסקים על פי החוק''? קח לדוגמא שופט שוביניסט, שלדעתו אישה היא לא הרבה יותר מאשר כלב, או ג'וק, ולעומת זאת, שופט ליברלי יותר. הראשון תמיד ימצא נימוקים של ''נסיבות'' ושלל ''שיקולים משפטיים'', ''פרשנות'' ושאר מריעין-בישין, בשביל לפטור גברים אנסים, מכים ומתעללים בעבודות שירות של שישה חודשים, או בקנס של 100 ש''ח, ולעומתו השופט השני, יפסוק חמש-עשרה שנות מאסר, עשר או עשרים - כדרך קבע.

שניהם - ללא ספק - ''פוסקים על פי החוק''.

אבל כל אחד מהם פועל על פי עולם הערכים שלו. והטענה שלי היא שרובם המוחלט של שופטי בית המשפט העליון מחזיקים בהשקפות ובערכים המייצגים מיעוט קיצוני, קטן ומנותק - והם כופים את השקפותיהם על הציבור באמצעות תרגילים מתרגילים שונים, החל מהיקש מן הפרט אל הכלל, עבור ב''פרשנות'' סיבובית, וכלה ב''תקדימים'' שונים ומשונים.

אני מציע שלא תפחד מ''פוליטיזציה של המערכת השופטת''. השופטים, ימשיכו להתמנות לכל החיים - על הגימלאות. בכך תובטח חסינותם ועצמאותם. אבל לפי שהם מתמנים - יש לדעתי זכות וחובה לציבור (דרך ועדה של הכנסת) לבקר, לבדוק, לבחון ולברור את מי שינהלו במידה רבה את חייהם.
מערכת פורום ארץ הצבי אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים.