שיקולי רישוי של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה

71ב. שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה (תיקון: תשנ''ה)

(א)	על אף הוראות סעיף 62 (א) סיפא, או סעיף 12 (ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסוימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה.
(ב)	לא תתקבל החלטה כאמור בסעיף קטן (א) אם יש בה כדי לפגוע בזכויות בניה יחסיות של כל בעל דירה להרחבה לפי סימן זה.

חוק המקרקעין תשכ''ט (1969) סעיף 71 ב'

לכאורה, כאשר יש רוב כאמור [של ¾ ביחס לבעלות על דירות ו-‏2/3 ביחס לבעלות על הרכוש המשותף], אפשר לכפות את רצון הרוב על המיעוט ולגרום לבניית תוספות ו/או לבצע שינויים בדירות. אלא שכבר בסעיף קטן ב' כמצוטט לעיל - רואים כי קיימת הגבלה בהליך זה שעיקרה שמירה על זכויות הפרט, לבל ייפגעו.

לפיכך, מצד אחד גם רוב אינו בהכרח מהווה בסיס לאכיפת בניה על המיעוט, ומצד שני – אפשר לבנות גם ללא קיומו של הרוב הנדרש בסעיף 71 ב' לחוק המקרקעין והסיבה לכך נעוצה בעובדה כי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה – וכמוה גם וועדת ערר – לא מונחות על פי שיקולים רחבים אלא מוגבלות לשיקולי תכנון בלבד.

וועדה מקומית לתכנון ולבניה אשר תחליט את החלטותיה מתוך שיקולי קניין – חורגת מסמכותה והחלטותיה אלו הן פגומות. הכישורים של חברי הוועדה לתכנון ולבניה הם רחוקים מתחום המשפט. [למעשה, גם מתחום התכנון רחוקים כישורי חברי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, כי הם בעיקר נבחרי ציבור – ראשי ערים ומועצות מקומיות וחברי מועצות, ללא כל הכשרה מקצועית בתכנון ו/או במשפטים].

וכה לשון החוק [סעיף 2 ג' (ב') לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש''ל – 1970]:

החלטת הועדה המקומית תונחה על פי שיקולים תיכנוניים הנובעים מהוראות החוק והתקנות לפיו ועל פי אלה בלבד.

הנושא של אישור תוכניות ללא רוב כנדרש בחוק המקרקעין, ואף חרף התנגדויות, נדון גם בבג''ץ 179/89 ט.ל.מ בע''מ נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון, שם נפסק:

הדברים שנקבעו שם יפים גם לעניננו: הפתרון בו בחר מחוקק המשנה הוא, שבלי לפגוע בכל זכות קניינית של בעלי דירות אחרים בבית המשותף ובזכויות העומדות להם ביחסיהם עם העותרת, על הוועדה לדון ולהכריע, אם על-פי שיקולים תכנוניים ראוי ליתן היתר בניה לעותרת, ואם כן (ובלבד שנתקיימו הוראות תקנות 2 ב ו- 2 ג) – עליה ליתן אותו לה, גם אם המשיבים לא חתמו על הבקשה והם מתנגדים למתן ההיתר. אלה האחרונים, לאחר קבלת העתק הבקשה להיתר, יוכלו להביע התנגדותם מנימוקים תכנוניים לפני הוועדה, או להניע את גלגלי הערכאה המתאימה למניעת פגיעה בזכויותיהם.

וכן גם בבג''ץ 1578/90 הלן אייזן נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ת''א, שם נקבע:

בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של העניין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד.

אמנם חובה על הוועדה המקומית לשמוע מהן הטענות של המתנגדים לתוכניות, וכמובן שלפני כן בעלי עניין בנכס יקבלו הודעות בדבר התכנון, אך בבואה לדון ולהחליט האם לאשר את התוכניות או לדחותן – השיקולים לאישור או לדחייה יהיו כאמור אך ורק שיקולי תכנון.

זכותו של מי שנפגע מהחלטת וועדה מקומית במישור התכנוני היא להגיש ערר לוועדת ערר מחוזית.

זכותו של מי שנפגע בגלל קיומו של מטרד (לדעתו) או פגיעה בזכות הקניין, או כל פגיעה אחרת שאינה בגדר התכנון – לפנות לערכאות שיפוטיות בהתאם לנסיבות.

ביקורת על המצב בו וועדה מקומית מתפקדת ללא הידע הנדרש – ראה גם בספרי (''תחיקת הבניה'' – ספר לימוד במקצוע זה), ובדברים אלו נסיים:

עינינו הרואות כי לחברי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה אין ידע בנושאי תכנון ובנייה – הם אינם צריכים להיות מהנדסים או אדריכלים או בעלי כל הכשרה אחרת בתחום התכנון והבנייה, ובנוסף, אין להם ידע משפטי – הם לא נדרשים להיות עורכי דין, וזאת למרות עיסוקיהם והכרעותיהם בנושאי תכנון ובנייה, ולמרות עיסוקה המשפטי של הוועדה.