המאמר פורסם גם באתר BSH.ישנו סיפור על אדם שבלילה נדדה שנתו והוא היה מתהפך מצד לצד. שאלה אותו אשתו: ''ולמה כי תנוד שנתך?'' השיב לה האיש- אני חייב לפלוני כסף. התקשרה האישה באישון לילה לאותו פלוני ואמרה לו: ''בעלי לא ישיב לך את הכסף'' ושבה לבעלה ואמרה לו: ''עכשיו הוא, שנתו נודדת, אתה תוכל לישון בשקט''. משל זה דומה למעבר שערכה הרשות השלטונית מתורת הבטלות המוחלטת לתורת הבטלות היחסית. כאשר הרשות עשתה מעשה ופגם בצידו, קרי תוך הימנעות מהפעלת הכללים של המשפט המנהלי אשר נועדו להבטיח את תקינות ההליך המנהלי, על האזרח ''לחפש מי ינענע אותו'' או ''לשבור את הראש''. המעשה של הרשות תקף.
במשפט לא פעם, במטריות שונות, חל כלל מתחום תורת היעילות הכלכלית לפיו 'בעל הכיס העמוק' או 'בעל היכולת למזער את הנזק' הוא זה שעליו יוטל הנטל למזער או למנוע את הנזק. כך לדוגמא, כלל זה ממומש באופן מובהק בתחום דיני הנזיקין. דיני הנזיקין מטילים חבות נזיקית לא על האשם בהכרח, כמו על מי שביכולתו למנוע את הנזק באופן הטוב ביותר. כך למשל במדרג היררכי של גופים, אם הדרג הנמוך בהיררכיה ביצע בפועל את הנזק אך הדרג הגבוה הוא זה שבהנחיות ובנהלים שיקבע הוא זה שיכול למנוע את הנזק, שיטת המשפט שלנו תטיל את החבות הנזיקית על הדרג הגבוה בהיררכיה – בשל יכולתו למנוע את הנזק. הוא הדין בתחום דיני החוזים. יש ומטילים חבות בפיצוי לפי חוק החוזים-תרופות על מי שהיה ביכולתו למנוע את ההפרה, מכוח תורת היעילות הכלכלית. באותו אופן יש ודיני הראיות מטילים נטל ראייה על מי שהמידע מצוי ברשותו, הגם שהדבר סותרת את ההגיון הכללי העומד ביסוד הבאת הנטלים (כך למשל אם נאשם טוען לתחולת סייג לחבות פלילית, עליו הנטל להוכיח את הסייג, וזאת כחריג לעיקרון שבהליך פלילי על התביעה מוטל הנטל להוכיח את פרטי התביעה).
הרעיון הכללי הוא שיש להטיל נטל (אם מניעת נזק, אם מניעת הפרת חוזה, אם הבאת ראייה) על ה'כיס העמוק' או על הצד שביכולתו לממש נטל זה בצורה הטובה ביותר. הגיון זה מחייב כי כאשר הרשות- יש פגם במעשה המנהלי שלה, בין אם פגם בסמכות, בין אם פגם בקיום כללי הצדק הטבעי (אי-מתן זכות שימוע לאזרח שבעניינו מחליטה הרשות), ואם פגם אחר באופן הפעלת הסמכות (לדוגמא: פעולה לא סבירה של הרשות), הרי שהרשות הינה 'מונע הנזק הטוב ביותר'. לרשות מנגנוני פיקוח ובקרה, עובדים רבים אשר כל זמנם ( מ 9 עד 5 ) נתון לביצוע המעשה המנהלי, ברשותה קלסרים, משרדים, מאגרי מידע, תקציבים, יש בידה את כל האמצעים לבצע את המעשה המנהלי תוך קיום האינטרס של הציבור, וזאת לצד ובד בבד עם האינטרס של הפרט, שזכותו לא תיפגע. החזרה על אותן פעולות כלפי מספר רב מאד של אזרחים, במסגרת פעולתה, יכולה להביא את הרשות להפיק לקחים, ללמוד דרכים יעילות לבצע פעולה זו או אחרת ולפתח מיומנות ויעילות בעצם ביצוע המעשה המנהלי, מה שיביא לכך שבמינימום משאבים תבצע את המעשה.
לעומת זאת, האזרח, בבואו לממש זכות שלו אל מול הרשות נדרש לשנות סדרי בראשית. כל מי שאי פעם קיבל דו''ח תנועה מרשות, וניסה ליצור קשר עם משרדי הרשות כדי לטעון כנגד פגם בדו''ח, או כל מי שניסה אי פעם לפנות בוקר של עבודה כדי לעמוד בתור במשרדיה של רשות מסוימת, יודע כמה סדרי חיים עליו לשנות כדי להסדיר דבר קטן עם הרשות. מדובר בהפסד ימי עבודה, התמודדות עם פקידים, טרטור מפקיד לפקיד, המתנה מייבשת בטלפונים וכו'. זאת ועוד: מרבית האזרחים, הגם שחשים שנעשה להם עוול כאשר רשות מסוימת פעלה בעניינים שלא כדין, אינם בקיאים ב'מה עליהם לעשות' (אם יש להם קרוב משפחה או חבר משפטן, התמזל מזלם, אך כאמור, לא תמיד זה כך, וככל שהאדם מנוי על שכבה חלשה יותר כלכלית, כך לעיתים נדירות אין זה כך).
כיום, בשוק של תחרותיות גסה וחיסול הזכויות הסוציאליות אדם לעיתים יוותר על 'הסדרת עניין' עם הרשות ובלבד שלא יפסיד יום עבודה, כי השוק של היום נעדר סבלנות לעובד המפסיד ימי עבודה, או משחית שעות עבודתו לריק על 'המתנה בטלפון למענה מפקיד הרשות'. וכך מתרחש למעשה מצב, שבו אדם, אשר רשות החליטה החלטה שלא כדין בעניינו- הנטל עליו רב, הוא צריך לשנות מ'מושכלות היסוד של שגרת יומו' בהרבה, להתמצא בחוקים וכללים שכלל אינו יודע מה טיבם, להשחית לריק זמן המתנה וימי עבודה (מבוזבזים) וכו'.
הדעת נותנת שכאשר נפגם הליך של הרשות, הנטל יוטל על הרשות לתקנו. זוהי 'תורת הבטלות המוחלטת'. היא קובעת שכאשר רשות פעלה שלא בסמכות, או שלא לפי כללי הצדק הטבעי (היו תקופות במשפט שבהן הורחבה עילת 'היעדר הסמכות' גם לפגמים נוספים בהליך המנהלי כגון היעדר סבירות וכו'), ההחלטה 'בטלה מעיקרא' (VOID) והאזרח הנפגע מההחלטה אינו מחויב לה.
ההחלטה כלא הייתה.
הוא יוכל לתקוף את ההחלטה בדרך עקיפה, לדוגמא: אם נשלל רשיון מאדם שלא תוך מתן זכות שימוע, הוא רשאי להמשיך לנהוג שכן ההחלטה הינה VOID.
אולם כיום, בעיקר עקב המגמה שהחיל השופט זמיר בפסיקה בתחום זה, ההחלטה אינה VOID אלא VOIDABLE – קרי: על הנפגע מהחלטת הרשות לפנות לביהמ''ש ולבקש את בטלות ההחלטה (ראה לעניין זה ד. ברק-ארז, ''הבטלות היחסית במשפט המינהלי: על מחירן של זכויות'',
ספר יצחק זמיר: על משפט ממשל וחברה (אריאל בנדור ויואב דותן עורכים, 2005) 285 וכן
רע''פ 2413/99 גיספן נ' התצ''ר, פ''ד נה (4) 673).
בעידן השחיתות, התעשרות העשירים והפיכת יותר ויותר מבני המעמד הבינוני לעניים, זוהי גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה. מרבית האנשים, הגם שאינם נחשבים 'עניים' בפועל שכן יש להם דיור ראוי, ומשכורת סבירה למימון צרכי המחיה שלהם, אינם יכולים לשאת בנטל של שכירת עורך דין בשכר של כמה אלפי שקלים כדי לבטל החלטה פגומה של הרשות ע''י פניה לביהמ''ש. הם אינם עומדים בקריטריונים לקבלת סיוע של הלשכה לסיוע משפטי, מחד, אך מאידך, אינם יכולים לשכור עו''ד כדי לפנות לביהמ''ש לבטל החלטה פגומה של הרשות. נטל זה, כאשר הוא מוטל על האזרח הקטן, הינו בלתי אפשרי, ואילו היו מתחלפים הנטלים, כמו בשיטת העבר בה החלטה פגומה הייתה VOID, הרי שהנטל היה על הרשות להוכיח כי ההחלטה תקינה, והאזרח היה יכול להמשיך ולנהוג כאילו ההחלטה איננה קיימת, מעולם לא נוצרה. מה שבעבור האזרח הקטן פירושו עמידה אינסופית בתורים, הפסד ימי עבודה, טרחה מיותרת ליד הטלפון (כאשר במשרדי הרשות לא עונים) ושבירת קופת חסכון או חסכון מצורכי ילדיו כדי לממן עורך דין בכמה אלפי שקלים ולמעלה מזה, בעבור הרשות המנהלית יכול להיות פעולה של מה בכך.
הרשות המנהלית, אשר ממילא עוסקת בעניינים כגון אלו ביום יום וממילא מעסיקה פקידות ויועצים משפטיים, ברצותה לטעון כנגד אדם אשר התנהג כאילו החלטת הרשות הינה VOID בשל פגם בהליך, יכולה לעשות כן ללא טרחה מרובה. קרי, בנוסף לפגיעה הקשה בזכויות אדם שטומנת בחובה 'תורת הבטלות היחסית' היא מטילה נטל בלתי סביר על האזרח, ואינה עולה בקנה אחד עם תורת היעילות הכללית של המשפט, תורה אשר לפיה מוטל הנטל לבצע פעולה פלונית על מי שביכולתו בצורה המיטבית לבצע פעילות זו. דומה שהחלטה פגומה של הרשות צריכה להיות VOID, והנטל לטעון להיפך, ראוי שיוטל על הרשות שיש לה כלים מובנים לעשות כן, ולא על אזרח, אשר צריך להתרוצץ בבתי משפט ולבזבז כספים רק כדי לתקן החלטה פגומה של רשות, החלטה אשר בידי הרשות כלים טובים יותר לתקן, ומכוח עקרונות יסוד של הטלת נטלים על מי שיש בכוחו לקיימם, ראוי שנטיל על הרשות.
''לך חפש מי ינענע אותך''
