משטר דמוקרטי נשען על שלוש רגליים או, כפי שמקובל לכנותן, שלוש רשויות. משטר דמוקרטי תקין מאופיין ע''י הפרדה ואי תלות של שלוש רשויות השלטון – הרשות המבצעת, הרשות המחוקקת והרשות השופטת. לכל אחת מהרשויות האלו יש תפקיד משלה ולמרות שישנם לא פעם מצבים בהם אחת מהן ''דורכת על הרגליים'' של האחרת, עיקרו של ''המשחק הדמוקרטי'' הוא שמירה על איזון בין שלוש הרשויות, איזון המתבטא בכך שאין האחת פולשת לתחומה של האחרת ושאין האחת יכולה לאכוף את רצונה על האחרות. בצורה פשטנית אפשר לדמות את מירקם היחסים בין שלושת רשויות השלטון למשחק הילדים ''אבן נייר ומספריים'', משחק בו לכל אחד מ''המשתתפים'' יש יתרון על אחד מהאחרים וחיסרון מול השני מהאחרים. הפרת האיזון בין רשויות השלטון מביאה בדרך כלל ל''חריקות'' במערכת ועשויה במקרים קיצוניים לאיים על האופי הדמוקרטי של המשטר.
כמו הרבה דברים אחרים בחיים, מה שנשמע פשוט בתיאוריה לא תמיד ניתן לביצוע כלשונו בחיי היום יום. ההפרדה בין הרשויות איננה תמיד חדה וברורה. במשטרים פרלמנטריים, צורת המשטר הנפוצה ביותר בארצות המערב, חברי פרלמנט (הרשות המחוקקת) מכהנים כשרים בממשלה (הרשות המבצעת). שופטים (הרשות השופטת) מתמנים ע''י הרשות המבצעת או הרשות המחוקקת. שליטת הרשות המחוקקת בתקציב מאפשרת לה להכתיב לרשות המבצעת קווי פעולה כאלה או אחרים.
הרשות השופטת מהווה חריג במערך השלטוני הדמוקרטי בשל העובדה ששופטים אינם נבחרים לתפקידם, דבר המהווה למעשה סתירה לעצם מהותו של התהליך הדמוקרטי. שופטים מתמנים לתפקידם, והמינוי הוא במרבית הארצות לכל החיים. לעובדה הזאת יש סיבה טובה כי הוא מבטיח את אי תלותם של השופטים, במיוחד לא באלה שמינו אותם. במציאות זה יכול להביא לתוצאות שליליות כפי שנראה להלן. תהליך המינוי של שופטים שונה בארצות שונות, כשכל אחת פיתחה דרך משלה להבטיח שהתהליך יהיה הוגן, נקי מפניות ויבטיח שלשופטים יתמנו אנשים הראויים ומסוגלים לכהן בתפקיד הזה. ארה''ב מהווה חדיג בתחום הזה. בחלק מהמדינות, השופטים – של מערכת המשפט של המדינה, לא השופטים הפדרליים – עומדים לבחירה, אחת לשש שנים בדרך כלל.
מדינת ישראל היא ייחודית בתחום הזה. אין שום מקום בעולם בו תהליך מינויים של שופטים מזכיר במה שהוא את זה של מדינת ישראל. קיים גוף המכונה ''ועדה למינוי שופטים'' שאמור להבטיח ביצוע הוגן של תהליך המינוי של שופטים. בחינה קלה של הרכבו של הגוף הזה ולמי מחבריו ישנה זכות וטו על מינויים מראה שבפועל הכל ''נשאר במשפחה'', שופטים מתמנים ע''י שופטים אחרים. הרשויות האחרות – המבצעת והמחוקקת, אינן אלא חותמת גומי, ולציבור אין בכלל מה לאמר בנידון. מה שעוד יותר חמור הוא חוסר השקיפות של התהליך. הכל נעשה בחדרי חדרים ובהסתר מבלי שלמישהו תהיה איזו שהיא ביקורת על תהליכי הבחירה של המועמדים ועל הקריטריונים לאישורם. לאור הכח העצום הניתן בידי השופטים, זו שערוריה ממדרגה ראשונה. מספרים לנו שהתהליך בישראל מונע ''פוליטיזציה של הרשות השופטת''. זאת כמובן שטות ורעות רוח מאחר וההנחה המסתתרת מאחורי הגישה הזאת היא שלשופטים אין דעות ועמדות פוליטיות או, במידה שיש להם, הם מסוגלים להתעלות ולקבל החלטות שלא תושפענה ע''י דעותיהם הפוליטיות. לשני הדברים האלה אין כל אחיזה במציאות. בפועל, בעוד שאת הפוליטיזציה היא לא מצליחה למנוע, השיטה הקיימת מנציחה עיוותים ומהווה פתח לשחיתויות למכביר.
האבסורד של השיטה הקיימת במדינת ישראל בולט במיוחד בהרכבו של בית המשפט העליון. לפחות חמישה מתוך ההרכב של בית המשפט העליון הנוכחי, לא כיהנו אפילו יום אחד כשופטים לפני שהתמנו למשרתם (שופטת ששית – עדנה ארבל – כיהנה זמן קצר כשופטת, אבל גם היא עשתה את רוב הקריירה שלה בפרקליטות. נחזור אליה להלן). מה ההגיון בכך שאדם ללא כל נסיון שיפוטי הופך בן לילה לשופט עליון, מעמד בו הוא אמור לדון בערעורים על פסיקות של שופטים שללא מעטים מהם יש נסיון של עשרות שנים בתפקיד? במעמדו כשופט עליון, פרקליט מדינה לשעבר או יועץ משפטי לשעבר אמור לאשר או לפסול פסקי דין של שופטים אתם הוא התעמת בתפקידו הקודם, שופטים שהוא בטוח שהם טעו אם וכאשר הם פסקו נגדו. מישהו באמת מאמין שהמשקעים מהעבר יימחקו כשאותו שופט יצטרך לפסוק במקרים כאלה? עם כל הרצון להאמין שזה לא כך, השופטים הם בסופו של דבר בני אדם עם כל החולשות האנושיות שלהם.
מצפים משופט שיפסוק ללא משוא פנים, שיגן על האזרח בפני תביעות שרירותיות, ובמיוחד שיגן על האזרח מפני שרירות לבו של השילטון. כל השופטים אותם הזכרתי באו משורות הפרקליטות, הפרקליטות הצבאית או ממשרד היועץ המשפטי לממשלה, אחד מהם היה קצין משטרה לפני התמנותו לשופט עליון. אלה אנשים שלאורך כל הקריירה שלהם עיסוקם העיקרי היה אחד ויחיד – הגשת תביעות ונסיונות הרשעה של אנשים שלדעתם היו אשמים. איך ניתן לצפות שאנשים האלה ישפטו את העומדים בפניהם בלא משוא פנים, שיתייחסו ברצינות לכלל ש''כל אדם הוא בחזקת חף מפשע עד שהוכחה אשמתו''? אצל תובעים (וזה נכון לא רק במדינת ישראל) אתה נתקל בכלל ש''כל אדם הוא בחזקת אשם גם אם הוכח שהוא זכאי'' לעתים הרבה יותר קרובות מאשר בהצמדות לכלל החפות. לא זכור לי מקרה אחד בו הפרקליטות אחרי שהפסידה תביעה הודתה ששגתה. תמיד זה ''בית המשפט הוא שטעה'' (אודה לכל מי שיתקן אותי אם פספסתי ויש מקרה בו התביעה לא נקטה בעמדה כזאת). בהרבה מקרים, הפרקליטות במקום להודות בכישלון מגישה תביעה חוזרת פעם אחר פעם (זוכרים את מקרהו של אביגדור קהלני?). במדינת ישראל, בניגוד לארה''ב, אזרח שזוכה איננו מוגן בפני תביעות חוזרות, והפרקליטות יכולה לרדת לחייו בלי שיהיה לדבר סוף. זה היה ''הצד החזק'' של עדנה ארבל לפני שהתמנתה לתפקידה הנוכחי.
אנחנו אמורים להאמין שפתאום, כך סתם, מהיום למחר האנשים האלה ישנו את עורם? הצבעה באיזו ועדה נסתרת שאף אחד לא יודע מה היו שיקוליה, שברוב קולות החליטה על בחירתם לתפקיד, זה מה שיגרום אצלם למהפך הנפשי הזה? בארה''ב, לשם השוואה, למרות שהתהליך הוא פוליטי לחלוטין, לא יעלה על הדעת להציג את מועמדותו לבית המשפט העליון של מישהו שאין לו נסיון עשיר, לפעמים של עשרות שנים, כשופט בערכאות יותר נמוכות (הסיכויים של מועמד שכל נסיונו המשפטי מצטמצם לעבודה במשרד ממשלתי כזה או אחר, או בתביעה, לקבל את אישור הסנאט קרובים לאפס). אינני חושב שזה שונה בארצות אחרות. במדינת ישראל יותר מאשר בחירת המתאים ביותר לתפקיד, מינוי לבית המשפט העליון הוא צ'ופר המוענק כתמורה על שרות מסור בפרקליטות או במשרד היועץ המשפטי. אם נחזור לשופטת עדנה ארבל, הגברת הזאת מחזיקה את השיא הישראלי (אולי גם את השיא העולמי) בהגשת תביעות חסרות שחר נגד אישי ציבור שדעותיהם לא נראו לה, תביעות שרובן ככולן נזרקו לכל הרוחות ע''י בית המשפט, אבל לא לפני שנהרסה הקריירה של אותם אנשים שהגב' ארבל לא חפצה ביקרם. אם היו מחלקים ציונים לתובעים לפי מספר התיקים שנסגרו ללא הרשעה היא היתה זוכה לציון ''נכשל'' magna cum laude (בלטינית ''בהצטיינות יתר''). עכשיו בתפקידה כשופטת עליונה היא תדון בערעורים על פסקי דין של כל אותם שופטים ש''הפריעו'' לה ''למלא את תפקידה'' בעת שהיתה פרקליטת המדינה. מישהו מאמין שהיא לא תנצל את מעמדה החדש כדי לסגור כמה חשבונות?
שופטים, לא רק בבית הדין העליון, נהנים מסמכויות וכוח שאין להם אח ורע באף אחת מהרשויות האחרות. עובדה זו כשלעצמה מחייבת שבבחירתם של שופטים יושקע מירב המאמץ להבטיח שרק המתאימים ביותר יזכו לכבוד הזה. המציאות היא יותר אפורה. המועמדים לכהן כשופטים נבחרים מקרב ציבור עורכי הדין. למיטב ידיעתי, בבתי הספר המכשירים עורכי דין לא קיימת מגמה המתרכזת בהכשרת שופטים. אדם לומד שלוש שנים, מקבל תואר ראשון, עובר תקופת התמחות (שלאחרונה הוארכה לשנה וחצי) במשרד עו''ד כל שהוא, ניגש לבחינות מטעם לשכת עורכי הדין ואחרי שהוא עובר אותן בהצלחה הוא מקבל רשיון לעסוק בעריכת דין. אינני יודע כמה אפשר ללמוד במשך שלוש שנים, אבל זה לא הרבה. במהלך תקופת ההתמחות גם כן לא נותר לעורך הדין המתחיל הרבה זמן להרחיב את השכלתו כי מרבית הזמן הוא משמש כנער שליחויות וממלא תפקידים שונים שהם מתחת לכבודם של עורכי דין מוסמכים. את התוצאה רואים בשטח. עורכי דין, כמו אנשים העוסקים בתחומים אחרים, מצמצמים את פעילותם לתחומי התמחות מוגדרים. יש בזה הגיון, כי כמות הידע כיום איננה מאפשרת לאדם אחד לשלוט בכל באותה מידה של הבנה.
הכלל הזה לא חל על שופטים. עו''ד, ברגע שקבל לידיו את כתב המינוי לשופט, עובר מהפך רוחני ההופך אותו בן לילה ליודע כל. מרגע כניסתו לתפקיד, שופט, לא כל שכן שופט עליון, הופך להיות פוסק הלכה בכל נושא שבעולם, גם אם הפעם הראשונה שהוא שומע עליו היא כאשר הוא קורא את כתב התביעה. נכון, ישנם בתי דין יחודיים – בתי דין לעבודה, תביעות קטנות, בתי דין לענייני משפחה, בתי דין לתעבורה, אבל אלה מכסים רק חלק ממגוון הנושאים המגיעים לדיון בבתי המשפט. יש לי גם ספק אם שופטים המתמנים לכהן בבתי המשפט האלה נבחרים בשל מומחיות מיוחדת בתחומים האלה. הנשיאה הנוכחית של בית הדין לעבודה, למשל, מונתה לתפקידה יותר בשל הקשרים המשפחתיים שלה מאשר בשל הבנה מיוחדת שהיא גלתה בדיני עבודה. פתרון אפשרי לסגירת פער הידע הוא לימודים נוספים לתואר שני ושלישי. מעטים בלבד בוחרים בפתרון הזה בעיקר מפני שחבל ''לבזבז'' שנתיים או יותר, כשמדובר בתואר שני, ותואר שלישי מעניין רק את אלה שמטרתם היא קריירה אקדמאית.
הבעיה היא שהשופטים במדינת ישראל נוטלים לעצמם את הזכות לפסוק בנושאים ערכיים, בנושאים שהחוק כלל לא מתייחס אליהם, ולעתים מפרשים את החוק בצורה שמרוקנת אותו מכל תוכן. בהיעדר חוקה המגדירה בצורה ברורה את הפרדת הסמכויות בין הרשויות, מערכת המשפט שמה את עצמה באופן שרירותי מעל לרשויות האחרות, ומרשה לעצמה להכתיב לרשויות האחרות מה לעשות ואיך לנהוג. מאז האמירה האומללה של אהרון ברק ''הכל שפיט'', בתי משפט, אפילו בערכאות הנמוכות ביותר, מרשים לעצמם לבטל חוקים שנחקקו ע''י הכנסת, או להכתיב לכנסת ולממשלה מה עליהם לחוקק. לא כאן המקום להכנס לדיון מלא בנושא, אבל התחום הבולט ביותר הוא תחום הביטחון. שופטי ישראל, ובמיוחד בית המשפט העליון בהנהגתו של אהרון ברק שפרש לאחרונה, נטלו לעצמם את הסמכות לפסוק הלכה בענייני ביטחון. הם החליטו שיש להם הסמכות החוקית והמוסרית לקבוע מהם צרכי הביטחון של מדינת ישראל ושהם רשאים להתערב בשיקולי הממשלה בנושאים האלה. הם החליטו שיש להם הסמכות החוקית והמוסרית לקבוע את מידת הסיכון בה אזרחי ישראל חייבים להסתכן כדי שאיכות החיים של אויבי המדינה לא תפגע. שמירה על זכויות היסוד היא כביכול בראש מעייניהם, אבל כאשר זכויות היסוד של קבוצה אחת מתנגשות בזכויות היסוד של קבוצה אחרת באוכלוסיה, הם נוטלים לעצמם את הסמכות לקבוע ''סדרי עדיפויות'', למי ''מגיע'' יותר. וכך הם פוסקים שזכות היסוד של רוצחים מתאבדים מתוך הציבור הערבי לתנועה חופשית קודמת לזאת של אזרחים ישראלים לחיות בשלום ובבטחון. השופט העליון מישאל חשין, שפרש לא מזמן, נסח את זה בצורה קצת יותר חריפה, אבל רוח הדברים זהה.
ראיתי בפתיל של שמעון מנדס על שלטון החוק שבחוג למדעי המדינה ישנו קורס ב''תורת המשטרים''. מעניין אותי אם לומדים שם על סוג של משטר שהשם היחיד ההולם אותו הוא בג''צוקרטיה. זאת לא המצאה מקורית שלי, ראיתי את זה ב''
מעריב'' לפני כמה חודשים.
מִי שָׂמְךָ לְאִישׁ שַׂר וְשׁוֹפֵט (מאמר ראשון בסדרה)
